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Vom Anwaltsgerichtshof BW für Anwalt 12

(Abschrift von Fotos mit eigener Struktur und Hervorhebungen,
Eingang bei mir Okt 2017 durch Akteneinsicht per Fotos )
(Anlage K 20 zu 2 C 59/17 AS 171 - 189)


AGH 17/2017 II

Anwaltsgerichtshof
Baden-Württemberg

II. Senat

Beschluss vom 5. Juli 2017

In Sachen

Anwalt 12, Adresse....

Kläger

gegen

Rechtsanwaltskammer Freiburg
Adresse....

Beklagte

wegen Wiederaufnahme des Rügeverfahrens BA/.../2016

hat der II. Senat des Anwaltsgerichtshofs Baden-Württemberg beschlossen:
 

1. Der Antrag des Klägers auf Gewährung von Prozesskostenhilfe  wird zurückgewiesen.
 
2. Für das Klageverfahren wird der Streitwert (vorläufig) auf 1.000 EUR festgesetzt.

AS 173

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I.

Der 19... geborene Kläger ist seit vielen Jahren bei der Beklagten als Rechtsanwalt zugelassen. Mit Bescheid der Beklagten vom 03.05.2016 ist auf Beschwerde der Frau Gertrud Moser vom 15.02.2016 gegen den Kläger wegen Verstoßes gegen § 43 BRAO ein Rüge verhängt worden.

Wegen der Einzelheiten wird auf den genannten Bescheid (Anlage K3) verwiesen und Bezug genommen. Für das Rügeverfahren hat die Beklagte mit Bescheid vom gleichen Tag (Anlage K 4) eine Gebühr von 120 EUR festgesetzt.

Der Kläger hat mit Schreiben vom 04.05.2016 (Anlage K 9) um Übersendung des - im Rügebescheid als "bereits zugeleitet" bezeichneten - Schreibens der Frau Moser vom 05.04.2016 (Anlage K 11.1) gebeten.

Die Beklagte hat dem Kläger dieses Schreiben am 11.05.2016 übersandt (Anlage K 11).

Nach Ausführungen zu dem der Rüge zugrundeliegenden Sachverhalts mit Schreiben vom 10.05.2016 hat der Kläger der Beklagten den Erhalt des Schreibens der Frau Moser vom 05.04.2016 am 13.05.2016 bestätigt und "auf weiteres nachgeholtes Gehör" verzichtet.

Mit Schreiben vom 24.05.2016 hat der Kläger gegenüber der Beklagten (zum Aktenzeichen BA/.../2016 unter Angabe von "Rüge" und "Gebührenbescheid") mitgeteilt, er nehme den Einspruch und den Widerspruch zurück.

Die Beklagte hat dem Kläger mit Schreiben vom 30.05.2016 mitgeteilt, sie habe aufgrund seiner Einspruchsrücknahme die Gebühr für das Einspruchsverfahren auf die Hälfte (60 EUR) reduziert.


Mit Schreiben vom 17.11.2016 hat der Kläger gegenüber der Beklagten ein Wiederaufgreifen des Rügeverfahrens mit dem Ziel der Aufhebung der Rüge vom 03.05.2016 beantragt.

Zur Begründung hat er ausgeführt, dass der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg mit Beschluss vom 10.11.2016 - 1 S 1221/16 - den Kostenansatz (Kostenrechnung 166.......... über 60 EUR vom 20.06.2016) im Beschwerdeverfahren 1 S 493/16 (wegen Zurückweisung als Bevollmächtigter der Frau Moser in der Verwaltungsrechtssache Moser gegen den Landkreis Lörrach) aufgehoben hat, weil er in unverschuldeter Unkenntnis

AS 175

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tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse (hier Einlegung der Beschwerde in der unzutreffenden Annahme, das Verfahren sei noch anhängig) gehandelt habe.

Der Vorstand der Beklagten hat den Antrag mit Bescheid vom 08.12.2016 zurückgewiesen. Dieser sei unzulässig, denn § 51 VwVfG sei mangels einer nachträglichen Änderung der Sach- oder Rechtslage oder der Vorlage neuer Beweismittel nicht anwendbar und der Kläger sei nicht ohne grobes Verschulden außerstande gewesen den Grund für das Wiederaufgreifen durch Rechtsbehelf geltend zu machen, denn er habe seinen Einspruch zurückgenommen. Eine Rücknahme nach § 48 VwVfG scheide aus, weil kein rechtswidriger Verwaltungsakt vorliege.

Mit Schreiben vom 12.12.2016 hat der Kläger hiergegen Widerspruch eingelegt. Die Rücknahme des Einspruchs gegen die Rüge sei aus verfahrenstaktischen Erwägungen erfolgt. Zur Begründung nahm er auf seine Scheiben vom 04.05.2016 und 10.05.2016 Bezug und legte zur weiteren Begründung Kopien diverser Aktenstücke vor.

Mit Bescheid vom 22.02.2017 hat der Vorstand der Beklagten den Widerspruch kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Rechtsmäßigkeit des Rügebescheids sei nicht zu prüfen, weil - wie im Bescheid vom 08.12.2016 zutreffend ausgeführt - keine Wiederaufgreifensgründe dargelegt seien.

Mit Gesuch vom 28.02.2017 begehrt der Kläger Prozesskostenhilfe  für folgende Anträge:
 

  1. der Bescheid des Vorstandes der RAK Freiburg vom 8.12.2016 und der Widerspruchsbescheid vom 22.2.2017 werden aufgehoben.
 
  2. Es wird festgestellt, dass die erforderliche Anhörung des Klägers zu dem Schreiben der Beteiligten Gertrud Moser vom 5.4.2016 vor Erlass des Rügebescheides der Beschwerdeabteilung III der RAK Freiburg vom 3.5.2016 unterblieben ist.

Für die dadurch versäumte Rechtsmittelfrist des Einspruchs gegen den Rügebescheid vom 3.5.2016 wird dem Kläger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

   

AS 177

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  3. Auf Einspruch des Klägers wird der Rügebescheid vom 3.5.2016 aufgehoben.
  4. Dem Kläger sind die bezahlten Gebühren von zusammen 180,-- aus den Gebührenbescheiden der RAK Freiburg vom 3.5. und vom 30.5.2016 zurück zu erstatten.
  Alternativ zu 3./4.
    Das Verfahren über den Einspruch gegen den Rügebescheid vom 3.5.2016 wird an die RAK Freiburg zurückverwiesen.
 
Während die Klage zunächst nur mit bewilligter Prozesskostenhilfe  durchgeführt werden sollte, hat der Kläger mit Schriftsatz vom 20.03.2017 (zur Fristwahrung) unbedingt Klage erhoben und folgende Anträge angekündigt:

 

  Den Bescheid vom 8.12.2016, den Widerspruchsbescheid vom 22.2.2017 und den Rügebescheid der Beschwerdeabteilung II vom 3.5.2016 aufzuheben sowie die Gebührenbescheide RAK vom 3.5.2016 (Anlage K 4) vom 30.5.2016 (Anlage K 5) aufzuheben.
 
Der Beklagte hat beantragt
 
  die Klage abzuweisen.
 

Die Beklagte verneint die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen des Rügeverfahrens. Es lasse sich zwar nicht nachvollziehen, ob die verfügte Zuleitung des Schreibens der Gertrud Moser an den Kläger tatsächlich vollzogen worden sei oder versehentlich unterblieben sei.

Hierauf komme es jedoch nicht entscheidungserheblich an, weil der Kläger auch dann nicht ohne grobes Verschulden außer Stande gewesen sei, den Grund für das Wiederaufgreifen in dem früheren Verfahren, insbesondere druch Rechtsbehelf gelten zu machen, wenn er das Schreiben der Frau Moser erstmals am 11.05.2016 übersandt bekommen habe.

Denn er hatte (unstreitig) Gelegenheit gehabt seinen Einspruch bis zum 10.06.2016 ergänzend zu begründen und zudem hat der Kläger vor der Rücknahme des Einspruchs Akteneinsicht genommen.

Der Kläge habe daher die Gelegenheit gehabt, eine Überprüfung der Entscheidung im Einspruchsverfahren herbeizuführen.

AS 179

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Da kein rechtswidriger Verwaltungsakt vorliege, habe der Antrag auch unter dem Gesichtspunkt des § 48 VwVfG keinen Erfolg.

Der Kläger repiziert, die Beklagte räume ein und unterstelle zu seinen Gunsten, dass das - für die Rüge entscheidende - Schreiben der Frau Moser vom 05.04.2016 mit seinen fünf Anlagen nicht zugestellt worden sei.

Die Übersendung habe sich mit seiner Stellungnahme vom 10.05.2016 gekreuzt. Sein Vortrag müsse nun unabhängig von der Rechtsmittelfrist gegen die Rüge nachträglich nach § 48 VwVfG gewürdigt werden; erst und nur dann werde die unterbliebene Anhörung nachgeholt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst den (vom Kläger umfangreich vorgelegten) Anlagen Bezug genommen.


II.

Der zulässige Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe  ist zurückzuweisen, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung des Klägers keine Aussicht auf Erfolg bietet (§§ 112c Abs. 1 BRAO, 166 VwGO, 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
 

1. Die vom Kläger in seinem Gesuch vom 28.02.2017 angekündigten Anträge, für welche er die Gewährung von P........................ begehrt, haben keinen Aussicht auf Erfolg.
  a) Antrag auf Aufhebung des Bescheids vom 08.12.2016 und des Widerspruchsbescheids vom 22.02.2017:

Die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens liegen nicht vor, weswegen die ablehnende Entscheidung der Beklagten nicht rechtswidrig ist und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG hat die Behörde auf Antrag des Betroffenen über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsaktes zu entscheiden,

AS 181

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    wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat.

Ob sich die Sach- oder Rechtslage durch die Übersendung des Schreibens der Frau Moser vom 05.04.2016 zugunsten des Klägers nachträglich geändert hat, kann der Senat offen lassen.

Denn Absatz 2 dieser Vorschrift regelt, dass der Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nur zulässig ist, wenn der Betroffene ohne grobes Verschulden außerstande war, den Grund für das Wiederaufgreifen in dem früheren Verfahren, insbesondere durch Rechtsbehelf, geltend zu machen.

An dieser Voraussetzung des § 51 Abs. 2 VwVfG scheitert das Begehren des Klägers.

Unstreitig ist ihm das Schreiben der Frau Moser spätestens am 11.05.2016 übersandt worden.

Da der Kläger gegen den Rügebescheid vom 03.05.2016 Einspruch eingelegt hatte, mit Schreiben vom 13.05.2016 den Erhalt des Schreibens der Frau Moser bestätigte und "auf weiteres nachgeholtes Gehör" verzichtete,
kann der Senat nicht feststellen, dass der Kläger - schon gar nicht ohne grobes Verschulden - außerstande gewesen war, den Grund für das Wiederaufgreifen in dem früheren Verfahren geltend zu machen.

Dem Kläger hätte es vielmehr frei gestanden, die erst nachträgliche Übersendung des Schreibens (und/oder der Anlagen) der Frau Moser vom 05.04.2016 im Einspruchsverfahren zu beanstanden.

Für den Senat ist entscheidend, dass der Kläger seinen Einspruch zurückgenommen hat, nachdem ihm die nun als Wiederaufgreifensgrund vorgebrachte nachträgliche Übersendung des Schreibens der Frau Moser vom 05.04.2016 nebst den Anlagen bekannt geworden ist.

Der Kläger verkennt, dass für die Beurteilung eines schuldhaften Verhaltens des Klägers im Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 10.11.2016 (1 S 1221/16) und für § 51 VwVfG unterschiedliche Sachverhalte maßgeblich sind.

Während es für die vom VGH zu entscheidende Beschwerde darauf ankam, ob die Kosten ohne Verschulden des Klägers verursacht wurden, ermöglicht § 51 Abs. 2 VwVfG ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nur, wenn der für das Wiederaufgreifen vorgebrachte Grund nicht noch im Ausgangsverfahren (einschließlich eines Widerspruchsverfahrens) berücksichtigt werden konnte.

Außerdem ist vorliegend auch die Antragsfrist von drei Monaten ab der Kenntnis vom Grund für das Wiederaufgreifen (§ 51 Abs. 2 VwVfG) nicht gewahrt.

Dem Kläger ist das Schreiben der Frau Moser spätestens am 13.05.2016 zugegangen, so dass er -

 

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    unabhängig von der zeitlich später erfolgten Rücknahme seines Einspruchs - ein Wiederaufgreifen des Verfahrens bei der Beklagten bis spätestens 13.08.2016 hätte beantragen müssen.

Der Antrag des Klägers datiert aber vom 17.11.2016 und wahrt damit auch die Frist des § 51 Abs. 3 VwVfG nicht.


Entgegen der Ansicht des Klägers hat dieser keinen Anspruch auf die Rücknahme der Rüge nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG.

Diese Vorschrift setzt einen rechtswidrigen Verwaltungsakt voraus.

Zwar genügt für die Rechtswidrigkeit grundsätzlich ein formeller Fehler,
so dass der Verwaltungsakt unter Verletzung von Verfahrensvorschriften ergangen ist.

Die erst nach Ausspruch der Rüge erfolgte Übersendung des Schreibens der Frau Moser kann zwar als Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zunächst zur Rechtswidrigkeit der Rüge geführt haben.

Jedoch ist eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach § 44  VwVfG nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung nachgeholt wird (§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG).

Da das Widerspruchsverfahren zum ursprünglichen Verwaltungsverfahren zählt, ist mit der am 11.05.2016 erfolgten Übersendung des Schreibens (und der zugehörigen Anlagen) der Frau Moser eine Heilung des Verfahrensfehlers erfolgt, weswegen kein rechtswidriger Verwaltungsakte (mehr) vorliegt.

Der Antrag des Klägers vom 17.11.2016 ist unzulässig und deswegen von der Beklagten zu Recht mit Bescheid vom 08.12.2016 abgelehnt und sein Widerspruch mit Bescheid vom 22.02.2017 zurückgewiesen worden.

 

  b) Feststellung, dass die erforderliche Anhörung des Klägers vor Erlass des Rügebescheides vom 03.05.2016 unterblieben ist und Antrag auf Gewährung von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand für die dadurch versäumte Einspruchsfrist:

Das Feststellungsbegehren ist unzulässig, weil ein berechtigtes Interesse des Klägers an einer baldigen Feststellung (§ 43 Abs. 1 VwGO) zweifelhaft ist; jedenfalls steht dem Feststellungsantrag der hier entsprechende Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage (§ 43 Abs. 2 VwGO) entgegen.
Danach ist eine Feststellungsklage nicht zulässig, wenn der Kläger den damit verfolgten Zweck mit Gestaltungsklage (insbesondere einer Anfechtungsklage) ebenso oder besser

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    verfolgen kann oder hätte verfolgen können.

Dies ist vorliegend der Fall, weil der Kläger seinen Einspruch nicht hätte zurücknehmen müssen und dem Kläger im Falle eines Misserfolges die Möglichkeit eines Antrags auf Entscheidung des Anwaltsgerichts (§ 74a BRAO) eröffnet gewesen wäre.

Der Umstand, dass der Kläger durch seine Einspruchsrücknahme auf eine Durchführung des Einspruchsverfahrens verzichtet hat und es auch nicht zu einer Befassung des Anwaltsgerichts kam, eröffnet nicht die Möglichkeit einer Feststellungsklage unabhängig vom Subsidiaritätsgrundsatz des § 43 Abs. 2 VwGO.


Für die Gewährung von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand für die versäumte Einspruchsfrist ist der Anwaltsgerichtshof sachlich nicht zuständig, weil es sich hierbei um eine von der Beklagten zu treffende Entscheidung handelt.

Außerdem setzt die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand voraus, dass jemand ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten.

Bei einer Fristversäumung nach vorheriger Rücknahme einer zunächst rechtzeitig durchgeführten Verfahrenshandlung handelt es sich jedoch nicht um eine versäumte Frist; für die erneute Vornahme der Handlung kommt eine Wiedereinsetzung selbst dann nicht in Betracht, wenn die übrigen Voraussetzungen dafür gegeben sind und die Rücknahme der rechtzeitigen Verfahrenshandlung auf einem unverschuldeten Irrtum beruht (BGH, NJW 1991, 2839; BVerwG, NVwZ 1997, 1210; Kopp/Raumsauer VwVfG, 17. Aufl. 2016, § 12 Rn. 15 m.w.N.).

 

  c) Aufhebung des Rügebescheids vom 03.05.2016 auf Einspruch des Klägers

Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Aufhebung des Rügebescheids der Beklagten vom 03.05.2016, denn nach § 43 VwVfG bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist.

Hier liegt keiner der Varianten vor und insbesondere hat die Beklagte zu Recht die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen des Rügeverfahrens verneint. Wegen der Begründung wird auf die obigen Ausführungen unter Ziff. 1a verwiesen.

 

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  d) Antrag auf Rückerstattung der Gebühren

Der Antrag auf Rückerstattung für das Rüge- und Einspruchsverfahren an die Beklagte gezahlten Gebühren hat schon deswegen keine Aussicht auf Erfolg, weil die Gebührenbescheide in Bestandskraft erwachsen sind und der Kläger kein Wiederaufgreifen des Rüge- und Einspruchsverfahrens erreichen kann (vgl. oben Ziff. 1a).

Der Kläger trägt auch nicht vor, dass er die Erstattung der Gebühren erfolglos von der Beklagten verlangt habe, die Erstattung abgelehnt wurde und auch sein Widerspruch keinen Erfolg hatte.

 

2. Auch die inzwischen (unbedingt) erhobene Anfechtungsklage ist (nur) zulässig, soweit damit die Aufhebung des Bescheids vom 08.12.2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22.02.2017 begehrt wird;
im Übrigen ist sie unzulässig.

Sie hat damit insgesamt keine Aussicht auf Erfolg, weswegen auch eine Auslegung des Gesuchs vom 28.02.2017 als Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe für die erhobene Klage nicht zur Bewilligung führt.

 

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Die (vorläufige) Festsetzung des Streitwerts für das Klageverfahren beruht auf § 194 Abs. 1 BRAO, § 52 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (vgl. BGH, Beschluss vom 04.09.2012 - AnwZ (B) 3/12, juris).

x... Rechtsanwalt

y.... Rechtsanwältin

z..... Richter am OLG

a.....Rechtsanwalt

b....  Richter am OLG

AS 189

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Ausgefertigt
Stuttgart, den 6. Juli 2017
........
 

 


Kommentar am 31.10.2017:
Wusste nicht, welchen Wirbel mein Schreiben (Schreiben der Frau Moser) verursacht hat.

Geändert am:   10.01.2019

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